Resumo: apresenta-se o resultado de uma pesquisa em laboratório de perícia forense e arbitral, e de análises técnicas e científicas realizadas sobre o amparo do método denominado: raciocínio-lógico-contábil, em relação a precificação do preço de saída, amortização, condicionantes e fatores que extinguem e limitam a vida útil do ativo intangível denominado de fundo de comércio ou goodwill. Sendo que este intangível, fundo de comércio ou goodwill é o principal atributo do estabelecimento empresarial. Esta pesquisa se justifica pela necessidade de se fazer o teste de recuperabilidade, assim como, a mensuração científica da vida útil do ativo.

Palavras-chaves: #Vida útil. #Fundo de comércio. #Teste de recuperabilidade do fundo de comércio. #Vida útil do fundo de comércio. #Fatores da perda da vida útil, que são extintivos ou limitadores do preço do fundo de comércio, fatores restritivos e impedimento da perda de direito que possibilitam indenização. #Lei 6.404/1976, art. 183, § 3°. #Vida útil revisada e ajustada.

1. Introdução:

A prova substancial dos elementos de precificação do preço do ativo intangível, fundo de comércio, é deveras importante, para fins de apuração de haveres, indenizações por rompimento de contratos, indenizações por desequilíbrio econômico, financeiro ou qualquer forma de abuso de direito, de poder ou desvio de finalidade, que seja motivo para indenizações.

Uma prova pericial contábil pós-constituída, do tipo perícia com emissão de laudo é tida como prova científica substancial. Esta prova também pode ser pré-constituída, em relação às questões vinculadas ao fundo de comércio, que são deveras importantes, pois legitima o interesse de pedir ou de contradizer junto ao Poder Judiciário ou a arbitragem. Logo, é importante e vital, o conhecimento em relação ao fundo de comércio e a sua precificação, para o laudo ou o parecer apontem precisamente e claramente a espécie e o alcance das questões levadas a apreciação de um julgador.

De uma prova substancial diz-se que é a probatio probatissima, ou seja, a prova absoluta, diz-se de tudo que é imprescindível ou primordial para a demonstração da verdade real. O destinatário da prova é o juiz ou árbitro, e uma prova será de caráter substancial, conforme a interpretação deste destinatário, sob o aspecto da certeza do convencimento do julgador. Substancial será a prova utilizada para comprovar um fato jurídico. Toda prova por evidência do fato constitutivo do direito ou de ameaça a este direito, ou de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos deste direito ou de sua ameaça, deve ser uma prova substancial. A prova substancial contábil é aquela que foi submetida a testes no laboratório de perícia forense e arbitrais, cujo resultado deu positivo para o que se pretendia provar. A ausência de prova substancial ou a existência de uma dúvida razoável, é motivo concreto para se afastar uma condenação.

1. Desenvolvimento:

A existência do fundo de comércio como um atributo do estabelecimento empresarial é foto notório e pacificado à luz da teoria pura da contabilidade, a questão é: a identificação do qual o preço justo deste ativo e a sua vida econômica útil, inclusive a existência de fundo de comércio negativo, badwill.

A partir das bases de precificação do fundo de comércio pelo método holístico; abordamos a importância da vida útil remanescente, na precificação do preço deste intangível.

Vida útil remanescente – significa o número de anos possíveis de exploração econômica de um determinado bem. É o período remanescente da vida do bem, que se espera que venha a gerar benefícios econômicos para uma célula social. Este conceito está em sintonia com as normas contábeis (inciso II, § 3° do art. 182 da Lei 6.404/1976), que determinam a revisão e ajuste dos critérios para se determinar a vida útil, ou esperança de vida dos bens. Os valores à título de amortização, depreciação, ou exaustão, tem a necessidade de serem apropriados, segundo o regime de competência, de acordo com a vida útil econômica remanescente, que pode ser uma vida definida, ou indefinida. Para se determinar a vida útil remanescente de um bem, seja ele tangível ou intangível, precisamos da resposta para a seguinte questão: qual o tempo restante previsto de exploração do bem atual (que pode ser definido ou indefinido, considerando o seu estado e condições de utilização, o período em que se pode obter benefícios econômicos)? E para a resposta, a administração de uma célula social deverá providenciar a contratação de um perito avaliador, que indique precisamente a vida útil remanescente e o valor residual previsto, a fim de estabelecer o valor depreciável, amortizável ou de exaustão.

O raciocínio para se obter este preço do fundo de comércio, quando o prazo de utilização econômica e “indeterminado tendendo para uma perenidade”, é pela via inversa ou indireta, pois, conhecendo-se o superlucro e a taxa 6%, procura-se o preço do bem intangível que gerou o superlucro, logo, o cálculo é o inverso; é o superlucro dividido pela taxa, cujo resultado é o que revela o preço do bem fundo de comércio. Neste resultado está incluso o going value.

O raciocínio para se obter este preço do fundo de comércio, quando o prazo de utilização econômica é “determinado”, é pela via inversa ou indireta, pois, conhecendo-se o superlucro e a taxa 6%, procura-se o preço do bem intangível que gerou o superlucro, limitado a temporalidade[1], logo, o cálculo é o superlucro mensurado com a limitação temporal de sua vida útil.

O quadro[2] que segue demonstra o preço da amortização possível para um período de 10 anos a preço presente. Quando se tratar de vida útil indeterminada tendendo a perenidade, basta dividir o excesso de lucros[3], R$ 33.700,00, pela taxa de 12%[4] onde se obtém o resultado do justo preço, o preço é R$ 280.833,33 para toda a vida útil e não apenas a vida remanescente. O quadro que segue também demonstra a recuperabilidade e o preço atual (R$ 280.833,33 na data base da avaliação), a amortização anual a preço presente, e o possível valor residual de R$ 90.420,82, após a amortização pelo período de 10 anos.

No quadro que segue, temos a precificação em função da vida útil remanescente, vamos imaginar que a vida útil remanescente para a exploração econômica de uma marca, é de três anos, então o preço é a somatória do L1+L2+L3 = R$ 80.942,01.

Se a vida útil consistir em quatro anos, o preço deste bem seria de R$102.358,97, representado pela somatória de L1+L2+L3+L4.

Temos neste demonstrativo e exame efetuado no laboratório de perícia forense e arbitral, a aplicação por uma similaridade ao justo preço do ativo considerando a valor presente (inciso VIII do art. 183 da Lei 6.404/1976). E ainda considerando, pari passu, a sua necessidade legal de recuperabilidade pela vida útil remanescente revista e ajustada (§ 3° do art. 183 da Lei 6.404/1976).

Os preços constantes nas precificações: L1 a L10, não são estimativas de valores futuros, e sim, as parcelas de amortização futura, que se espera seja recuperada com base na vida útil, para a formação do fundo de reintegração de ativos. Ou para efeitos de indenizações por perdas ou danos causados por atos alheios a vontade do titular do fundo de comércio.

O procedimento de valorimetria[5], do fundo de comércio, em especial as situações de apuração de haveres ou de indenizações, tem que, necessariamente considerar o período de vida útil remanescente, para se evitar a locupletação sem causa. Este procedimento tem amparo na teoria pura da contabilidade, nos princípios da fidelidade.

2.1 Os fatores da perda da vida útil, que são extensivos e limitadores do preço do Fundo de Comércio

Os testes realizados no laboratório de perícia identificaram a possibilidade de que a vida útil do fundo de comércio, em regra geral, pode ser definida[6] ou indefinida[7]. Logo, um ativo intangível que tem uma vida útil definida, deve ser amortizado de forma sistemática ao longo da sua vida útil estimada. E os intangíveis com vida útil indefinida não devem ser amortizados, mas testados anualmente, ou seja, deve ser verificada a sua recuperabilidade[8], independentemente do tempo.

As principais hipóteses consideradas restritivas e condicionantes da vida do útil do fundo de comércio são:

1. Quando não é mais possível o exercício da empresa, ou seja, o seu objeto social se torna inexequível[9], como por exemplo, uma célula empresarial que depende de autorização ou aprovação do Poder Executivo para funcionar, como a produção de armas (art. 1.045 e 1.051 do CC/2002), situação está que põe fim a vida útil e econômica do fundo de comércio.
2. Quando se dissolve a sociedade pelo fato de que foi exaurido o seu fim social[10]. Situação está que põe fim a vida útil e econômica do fundo de comércio.
3. Quando do fim de prazo da exploração de uma franquia, de direitos de uso como: de uma marca, de patentes, inventos e royalties[11], desde que expressamente pactuado. Situação está que põe fim a vida útil e econômica do fundo de comércio.
4. Quando de uma determinação contratual de exploração de uma franquia, de concessão ou permissão da exploração econômica de serviço ou bem público; de direitos de uso como: de uma marca, de patentes, inventos e royalties. Desde que expressamente pactuado a sua não renovação. Situação está que limita e condiciona a vida útil, ao período de tempo remanescente do contrato.
5. Quando de uma determinação contratual, prazo determinado, de exploração de atividades como de representação comercial, ou distribuição, ou de concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre. Desde que expressamente pactuado a sua não renovação. Situação está que limita e condiciona a vida útil, ao período de tempo remanescente do contrato.
6. Excesso de investimentos no ativo operacional, o qual não permite a formação do superlucro.
7. Quando uma célula social empresarial, para suas vendas existe o monopsônio, e/ou para compra de matéria-prima, existe o monopólio de um único e exclusivo fornecedor. Na hipótese de quebra do freguês ou do fornecedor.

2.2 Fatores restritivos e impeditivos da perda de direito que possibilitam uma indenização

Este item indica a situações em que, apesar da perda do preço do fundo de comércio e sua baixa do ativo permanente intangível, pode ser considerado o seu preço como ativo realizável a longo prazo, na conta contábil: indenização pela perda ou dano ao fundo de comércio.

As principais hipóteses consideradas não restritivas a indenização por perda involuntária do fundo de comércio, são:

1) Abuso de direito ou de poder, que configuram desvio de finalidade. O desvio de finalidade no seu sentido amplo é um ato ou fato que ocorre quando uma pessoa pratica uma ação visando a um fim diverso daquele ato ou fato regular. Pode ser o desvio em relação ao uso de bens, serviços, recursos financeiros ou de um cargo na iniciativa privada ou de um agente público. Configuram atos ou fatos, que atentam contra os princípios da equidade, ética, diligência e probidade. Portanto, é tudo aquilo que visa um fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, logo, estes desvios de finalidade podem ser declarados nulos pela justiça, uma vez que qualquer tipo de ilegalidade caracteriza uma nulidade absoluta do ato ou fato, e gera ao agente do desvio, o dever de indenizar, por perdas e danos.

2) Concorrência desleal ou parasitária. A concorrência desleal busca a eliminação da concorrência ética, saudável e do livre mercado; vem contrapor a livre concorrência e livre-iniciativa, a qual tem por finalidade a defesa dos interesses dos consumidores, logo, direitos coletivos de amplo interesse público. A concorrência desleal é toda forma de disputa pela preferência dos fregueses, pelos vendedores de bens ou serviços de forma criminosa e perigosa, com uma falsa aparência de seguro. Pode esta concorrência desleal ser em decorrência da violação de direitos intelectuais, autorais, de segredos de indústria ou com a violação de direitos conexos. A concorrência desleal também é assunto de interesse do CADE por constituir infração da ordem econômica. A Carta Magna assegura a concorrência de forma ética, e portanto, a concorrência desleal está em detrimento dos valores brasileiros.

3) Desequilíbrio econômico-financeiro de um contrato.

4) A paralisação da atividade lucrativa por perda do direito de oportunidade. Esta é uma interpretação por analogia[12] ao direito internacional Português, a indenização do principal vetor do fundo de comércio, a clientela, plasmado no artigo 33º do Decreto-lei 178/1986.. O artigo 19 da diretiva 86/653/CEE torna nula qualquer renúncia ao direito da clientela, mas é razoável, aceitar o acordo de uma remuneração ao concessionário, após o término da relação contratual, pelos negócios futuros juntos aos fregueses anteriormente angariados. A análise de fontes de direito externas, são importantes na percepção geral do conjunto da indenização por perdas e danos, como uma espécie de legis que vale para mutatis mutandis[13], para o concessionário e para a concedente com o fim de se evitar a locupletação sem causa, que é vedada pelo CC/2002, art. 884.

Avulta o conhecimento científico por parte do perito em contabilidade, em relação à tipologia do fundo de comércio, pois, na teoria pura da contabilidade, a tipologia é um método científico que estuda os bens que são encontrados nas células sociais empresariais, e faz a sua classificação quantitativa (de acordo com sua capacidade de geração do superlucro) e qualitativa (segundo a morfologia, utilidade econômica). A tipologia pode ser classificada como o estudo dos elementos que tem a mesma natureza econômica e que constitui o principal atributo do estabelecimento empresarial. A composição da tipologia é o resultado de uma inspeção que estuda os tipos, e as diferenças conceituais das formas e de utilidade de coisas. A tipologia é muito usada em nível de estudos sistemáticos, para definir diferentes conjuntos de bens intangíveis ou corpóreos, pois consiste no estudo de tipos elementares que formam o contexto de fatores econômicos que influem na obtenção do superlucro, com o fim de classificá-los por tipos, como exemplo: a carteira de fregueses.

A apreciação de uma fonte doutrinária internacional é importante para a percepção geral da indenização vinculada ao principal item do fundo de comércio, a carteira de fregueses, para se privilegiar a aplicação da justiça quando possível, se não, privilegiar a aplicação do direito.

MONTEIRO[14] leciona que:

É como que uma compensação pela “mais valia” que o agente proporciona ao principal, graças à actividade desenvolvida pelo primeiro, na medida em que o principal continue a aproveitar-se dos frutos dessa actividade, após o termo do contrato de agência.

MONTEIRO [15] destaca em sua obra, que não é uma indenização, pois esta compensação pela mais valia, não está dependendo de prova pelo concessionário, fundamentando sua conclusão na jurisprudência portuguesa, que já vem reconhecendo expressamente este fato. Cita o doutrinador que:

O que conta são os benefícios proporcionados pelo agente à outra parte, benefícios esses que, na vigência do contrato, eram de proveito comum, e que, após o seu termo, irão aproveitar apenas, unilateralmente ao principal.

MONTEIRO[16], enfatiza em sua obra, que o benefício da carteira de cliente, pode ser absorvido pela concedente, mediante o uso da carteira por um novo concessionário.

Por outro lado, não se exige que seja o próprio principal a explorar directamente o mercado, podendo conseguir esses benefícios através de outro agente, de um concessionário, de uma filial, etc. O que interessa é que o principal fique em condições de continuar a usufruir da actividade do agente, ainda que só indirectamente, através de outro intermediário – excepto se provar que deixa em absoluto de poder aproveitar-se de tal clientela, por ter cessado a sua actividade ou mudado de ramo, nos termos há pouco referidos.

5) Qualquer ilícito ou dolo que cause prejuízo e dano ao fundo de comércio. Enfatizamos que a proporcionalidade e a epiqueia contabilística, são princípios da teoria pura da contabilidade, vinculada à atividade da perícia contábil, de modo a não serem fixados nos procedimentos de valorimetria de bens intangíveis, como o fundo de comércio, marca ou a carteira de cliente/fregueses, indenizações, quando devidas, em valores irrisórios ou exorbitantes, e sim, em valores equitativos, logo, a avaliação econômica contábil da verba indenizatória ou compensatória, deve pautar-se na razoabilidade e na proporcionalidade da vida útil remanescente. Pois, a verba compensatória deve representar um quantum que valore o esforço e eficácia do trabalho do concessionário, representante, agente ou outro tipo de empresário, e não o locupletamento ilícito. Portanto, a equidade é uma exigência de equilíbrio entre os termos do binômio: proporcionalidade e da razoabilidade da obrigação

1. Considerações finais

Podemos concluir, que em síntese, o procedimento de valoração do fundo de comércio, deve ser feito em uma data base sem a adoção de estimativas de lucros futuros, considerando na precificação, o valor atual, além do benefício econômico superlucro, pari passu com o prazo remanescente da sua vida econômica útil.

1. Referências Bibliográficas

Brasil. Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações.

_____. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.

HOOG, Wilson Zappa. Dicionário de Direito Empresarial 6. ed.. Curitiba: Juruá, 2014.

______. Moderno Dicionário Contábil. 10. ed.. Curitiba: Juruá, 2017.

______. Fundo de Comércio Goodwill. 6. ed.. Curitiba: Juruá, 2017.

MONTEIRO, António Pinto. Direito Comercial - Contratos de Distribuição Comercial. Coimbra/ Portugal: Editora Almedina, 2009.